阎晶晶

天津易居主张游戏商标构成知名商品的一方对其游戏的市场知名度负有举证责任-TMT法律评论

主张游戏商标构成知名商品的一方对其游戏的市场知名度负有举证责任-TMT法律评论
【网络游戏法律研究】

主张游戏商标构成知名商品的一方对其游戏的市场知名度负有举证责任
裁判要旨
游戏公司如主张其游戏构成知名商品，而被控侵权行为构成对知名商品特有名称的侵犯，则游戏公司应对其游戏商标的市场知名度负举证责任神墓之古碑。
案情简介
恩希会社是《剑灵》网络游戏的开发者和“剑灵”注册商标的注册人，恩希会社向腾讯公司授权其在中国境内对该游戏软件全部游戏元素作品享有著作权以及“剑灵”注册商标专用权金山娇。腾讯公司发现，偶玩网上有一款名为“一剑灭天（剑の灵）”的游戏，此款游戏的下载量达到了80万次，其游戏网页的宣传画面上还单独标注了“剑の灵”字样苟各庄。腾讯公司认为“一剑灭天”游戏中的“剑の灵”字样侵犯了其享有的“剑灵”注册商标专用权，于是将“一剑灭天（剑の灵）”游戏的运营商有米科技股份公司和淮安有米信息科技有限公司诉至法院。
相关商标：
第6914014号注册商标“剑灵”
一剑灭天（剑の灵）


评析总结
1法院对知名商品的判断标准
本案中，法院对于认定一款游戏是否属于知名商品的判断因素进行了列举。主要包括：商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等泉水钩，即法院认定一款游戏是否构成知名商品时，会进行综合判断。周盛俊杰
2对知名商品判断的举证责任分配
在商标侵权案件中，主张被控侵权行为构成对自身知名商品构成侵犯的一方，对其商标的市场知名度负举证责任芳享。本案中，原告主张被诉侵权游戏上使用“剑の灵”字样构成对其知名商品、特有服务的侵犯，应就“剑灵”游戏属于知名商品进行举证证明。如原告无法就“剑灵”游戏的销售时间、销售区域、销售额和销售对象大南迁，进行宣传持续的时间、程度和地域等能够证明“剑灵”属于知名商品的因素进行举证，则应承担举证不能的后果，即法院不支持“剑灵”游戏属于知名商品断喉弩，被告的行为不构成对知名商品的侵权。
本文作者


裁判说理
（2016）粤73民终468号
一审法院认为：
一、….
二、被诉侵权游戏上使用“剑の灵”字样是否构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵犯
根据（2015）京方圆内经证字第04703、04710号《公证书》记载内容及有米公司、淮安有米公司的自认，天津易居原审法院认定在2015年2月10日、2015年2月27日分别通过手机、台式计算机登录偶玩网（www.ouwan.com），均可搜索到被诉侵权游戏“一剑灭天（剑の灵）“老外看点，该游戏可进行下载并安装使用。
从上述《公证书》及其附件内容显示，被诉侵权游戏在其游戏名称、游戏介绍、游戏宣传画面、游戏安装对话框上均有使用“剑の灵”字样采阴成仙，特别是在游戏宣传画面上将“剑の灵”字体放大进行突出使用，已具有识别商品来源的功能，属于商标性使用行为。有米公司、淮安有米公司及射雕公司的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。
有米公司、淮安有米公司及射雕公司抗辩称两款游戏的具体内容及视觉体验等方面均存在不同之处，不构成实质性相似，不会导致游戏用户的混淆。由于本案并非侵害著作权纠纷，因此不能按照侵害著作权的认定标准对相关游戏的内容进行相同或实质性相似的比对钟海源，而应从被诉侵权游戏上使用的“剑の灵”字样是否足以造成相关公众混淆的方面去进行认定。
第6914014号“剑灵”注册商标核定服务项目为第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏在内，由于腾讯公司、腾讯计算机公司已获权使用第6914014号“剑灵”注册商标爱新觉罗启功，且腾讯公司、腾讯计算机公司在网络游戏服务行业具有较高的影响，相关公众会将带有“剑灵”字样的网络角色游戏与腾讯公司、腾讯计算机公司的服务产生联系。根据偶玩网对于“一剑灭天（剑の灵）》“戏的介绍内容，该游戏系网络角色游戏，虽然该游戏属于手游，但亦可同时通过台式计算机及手机登录网络进行下载安装金脉胶囊，且其所面向的消费对象并无严格区分，该类玩家存在混同的情况，即手游玩家同时亦可以是端游玩家，并无明确的划分界限。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆平泽里菜子。”原审法院认为，“一剑灭天（剑の灵）“游戏商品与第6914014号“剑灵”注册商标核定服务项目之间存在特定联系，两者构成类似。
将“剑の灵”与第6914014号“剑灵”注册商标进行比对一起玩石器，前者系汉字与日文组合，其中日文“の”与中文“的”含义相似，是助词。两者的汉字部分完全相同，整体进行观察，两者的读音、排列、含义等构成近似。因此，被诉侵权游戏上使用“剑の灵”属于在类似商品上使用与第6914014号“剑灵”注册商标近似的商标。由于腾讯公司、腾讯计算机公司在提供在线游戏行业的知名度较高，其运营的“剑灵”游戏亦为网络角色游戏，对于普通游戏玩家等相关公众的一般注意力来说，容易产生混淆，误认为其存在特定联系。至于有米公司、淮安有米公司抗辩称玩家发现下载的并非腾讯公司、腾讯计算机公司运营的“剑灵”游戏即会离开，不会产生混淆的意见，由于有米公司、淮安有米公司并未提交证据证明，原审法院不予采信都叫我三妹。综上，原审法院认定，被诉侵权游戏上使用“剑の灵”字样的行为已经构成对第6914014号“剑灵”注册商标专用权的侵犯。
三、被诉侵权游戏上使用“剑の灵”字样是否构成对腾讯公司、腾讯计算机公司主张的知名商品特有名称、特有服务的侵犯
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’竹内云子。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象色友网，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围魅世妖妃，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。腾讯公司、腾讯计算机公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”在本案中，腾讯公司、腾讯计算机公司证明“剑灵“游戏商品知名度的证据主要是各类网站上的相关报道，包括对该游戏获得的奖项的报道。由于该类报道只是一种第三方陈述，且”剑灵“游戏属于道具收费游戏，下载并不需要付费，故上述网站报道中所述的该游戏的网络关注人数及在线人数以及所获奖项并不能直接证明该游戏的知名度。腾讯公司、腾讯计算机公司并未就”剑灵“游戏商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进一步提交直接证据，无法证明”剑灵“游戏具有较高的市场知名度，并为相关公众所知悉的事实，应由腾讯公司、腾讯计算机公司承担举证不能的法律后果。根据现有证据，原审法院对腾讯公司、腾讯计算机公司主张”剑灵“游戏为知名商品的意见不予支持。由于”剑灵“游戏不能认定为知名商品，故腾讯公司、腾讯计算机公司主张有米公司、淮安有米公司构成对其知名商品特有名称、特有服务侵犯的请求亦不能成立，原审法院依法不予支持。
…
综上，经审查上诉人的上诉主张均依据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定红寡妇，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费2300元，由上诉人有米科技股份有限公司、淮安有米信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。

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声 明
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