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郑州汽车音响【读经典】董彦斌：读韦伯《法律社会学》札记-法意书情

【读经典】董彦斌：读韦伯《法律社会学》札记-法意书情


法意书情—有温度的书评公号
中国政法大学出版社投稿邮箱：cuplpress007@126.com
本文来源：《政法论坛》2006年第3期
本文作者：董彦斌
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马克斯·韦伯（德语：Max Weber，1864－1920）德国著名社会学家，政治学家，经济学家，哲学家，是现代一位最具生命力和影响力的思想家。韦伯曾于海德堡大学求学，在柏林大学开始教职生涯，并陆续于维也纳大学、慕尼黑大学等大学任教。对于当时德国的政界影响极大，曾前往凡尔赛会议代表德国进行谈判，并且参与了魏玛共和国宪法的起草设计。是同泰勒和法约尔同一历史时期，并且对西方古典管理理论的确立做出杰出贡献，是公认的古典社会学理论和公共行政学最重要的创始人之一，被后世称为“组织理论之父”。

读韦伯《法律社会学》札记
【作者】 董彦斌，中国政法大学法学博士。
01
有社会斯有法律。学法律出身的韦伯，早先以法律家视社会与历史，晚后又以社会学家视法律，正是一位穿梭高手。生于1864年的韦伯，在1892年之前曾于海德堡学法律，于柏林为律师，拿到法学博士学位，复获罗马法、日耳曼法和商法之大学任教资格。可以说，早年的韦伯，是个道地的法律人——从法学生、法律实务者到法学教师。其后，韦伯关注领域日多，从农业、农业史到经济学、政治学及宗教理论——当然，更不用说他一统诸理论而开创了他个人的社会学帝国。虽说后世记住韦伯处远不是法学——人们越简单地介绍他，就越不说他是法学家，但是，韦伯在世时对法律的兴趣却未止歇。他是社会思想家，但他仍是出色的法学家／法律史家／法律社会学家。他仍关注和参与法学研究，从法律史到法律社会学；仍关心法律实践，从私法层面之个案，甚至己之个案面条树，到公法层面之国是。或者说，如伯尔曼在《法律与革命》中所言，“他的社会学理论总是借助于法律史，他最重要的著作中有一本是法律社会学”{1}（P．652）
在他关心的法律理论里边，他曾干过的行当——法律人，是一项重点。事实上，法律人这样一个社会中的特殊身份群体，也确是法律社会学的关键节点。正如老生常谈所言，研究法律人的重要性在于：规则之治徒法不足以自行，无论是研究法学和创制法律的大脑，还是说出法律的嘴，或者是亵渎法律的收受贿赂的手，都是人在起作用。在其总结性作品《经济与社会》中的法律社会学部分即康乐、简惠美所译《法律社会学》[1]一书中，韦伯对法律人的讨论甚多，但并未就此单列一章而散于各部分。本文旨在对韦伯的法律人讨论做一梳理。
概括起来，在《法律社会学》里，韦伯对法律人演进的讨论可以归纳为两方面：“理性化”和“职业化”，韦伯对这样一种理性化和职业化的阶段的讨论，既有集中叙述的清楚思路，有时却也散落于书中，总体是线条明快简约而具洞见。我在下文里，将先按照韦伯所言的理性化阶段作出一个“一般的法律人演进史”的叙述，同时也摘梳出其所讨论的法律人的职业孤傲特质及其与社会的互动新选组血风录。法律人“理性化”和“职业化”的演进中，韦伯以为有成者为罗马法和英国法。他最喜欢的罗马法——欧陆法一系，展现出法的规则形式理性与法学家的学术理性世界，而大学的职业培训经历增进了法学家学术理性的形成。韦伯不那么喜欢，但也相对肯定的普通法——英国法一系，则尤为重视法的司法技艺与法律实务家的实践理性，其职业人的养成亦强调职业熏陶。两个法系中法律人与理性之法的重要性，韦伯讨论甚多，例如在讨论可预期之法学[2]的时候他就说，真正“职业的”，依理性而行的“法律家”的活动当中最古老的一种，正是此种活动。在市场经济持续发展的条件下，强制机器的机能之可计算性，对可预期之法学的法学家的发明能力而言，不啻是技术上的前提条件，同时也是原动力之一。透过其个人的创发，可预期之法学的法学家无论何处皆为新法律成立的一个独立的要素，然其最为蓬勃发展且身影最为明晰可见之处，即罗马法与英国法。我也对这两个法系法律人之史按韦伯阐述做一勾勒，并将以较少笔墨讨论韦伯着墨不多的其他法系之法，简短讨论韦伯对中国传统法的论断。最后讨论韦伯的法律人思考与本土资源的关系。

02
在韦伯这里，早期的法律，当然不是现代意义上的法律，而是古老的卡理斯玛型的法，是一种基于绝对神圣性的惯行规范。法律的发展则在于，基于这种惯行规范，人们根据新形势创设出新的规范。相应地，早期的法律人，当然不是现代意义上的法律人，是具有卡理斯玛资质的人，他们最多的是巫师或领受神谕的祭司或先知吟咏风歌，也可能是最年长的氏族长老，他们基于卡理斯玛资格，基于对于巫术的专门知识，基于对规范最年深日久的认识，而拥有对惯行规范的解释权、创设权和发展权。当这些古老的法律人参与到规范创制与纠纷解决中时，巫术为诉讼的进行引入极其严格的程序性。当事人必须按照巫者指引，套用一系列既定巫性程序，否则即告失效。但程序之外，这些老法律人们做出的实体决定并不合乎“逻辑的理性基础”，对于他们来说，其创设法律过程在于其昂扬的“迷醉”状态下的体悟而远非严肃的法律思维。历此过程，其创设的法律或判决被认为是神祗旨意。韦伯说，他那个时代非洲的祭司仍然具有“吓人”的力量，乃在于其不但为通灵者，更对部族居民的生命财产有生杀予夺之权。不过，尽管如此，祭司的威望仍然在世俗化的过程中逐渐消散，而有资格宣法者的范围亦逐步扩大，不太完全是祭司体悟到的神的启示，也可是部族权威人士的协议。日耳曼的《判例汇编》[3]可以说是卡理斯玛之法世俗化和宣法者扩大化过程的一个典型，彰显司法与立法不分，彰显从解释法律到创设法律的过渡，也彰显出立法技术的严重缺乏。其宣法者，有前述卡理斯玛人士，也有资深的部族士绅和官员。
以日耳曼法为例，伴随发展，卡理斯玛型的法仍然保留，但法庭上的裁决机制却导致了法律士绅[4]开始一显身手。裁判长主持法庭秩序，卡理斯玛的宣法者进行判决，判决结果将化为其法律的本地自由人则被指定为判决发现人进行审判。宣法者，这时既具卡理斯玛之资格，例如祭司，有时亦为法律士绅阶层，后来又经选举与任命，变成正式官吏——这是一种国家化的过程；判决发现人，则由国王从法律士绅中选任。法律士绅的进入，自不意味着卡理斯玛的退出——例如宣法者本身仍具较强的卡理斯玛属性，同时其宣法仍以启示形式作出，但法律士绅的进入，显然部分地打回了法创制与法发现的非理性性格。
战争频繁。战争令人们感到，习以为常的事情并非永远适用，亦非因具神圣性而不可改。郑州汽车音响在战时“安全第一”的要求下，立法与司法的理性化得到加强，而诉讼中各个程序的担纲者，其关系亦重新洗牌。备战的需要，令由此形成的政治团体具军事性，他们对法律产生决定性影响，长老和卡理斯玛的公信力相应就大为下降。有意思的是，在和平的地方就不这样，还是卡理斯玛的宣法者说了算。
在日耳曼打仗较多的部落，有“枪杆子”的部落审判大会[5]成员法律热情甚高，每个人对判决有责难之权。人们破除卡理斯玛宣法者的垄断，显示自己的高见。审判过程中，还有“见证人”观审并鼓掌欢呼。此时杜蕾丝，通晓法律的人，包括宣法者，在按其体认到的启示作判决的同时，必须考虑能说服这些周边的人，于是，他们在法律上的公正感增强，他们开始按照理性的规则思考问题和做出判决，这样，法律既展现出它“法学家的法”的一面——由于法律人开始按照法律本身的思维而不完全是神启的思维思考问题，也展现出它“平民法”的一面——由于不具法律知识但有权力的周边人士的参与、关心和质疑。
随着法律实务家的参与人越来越多，有官方选任的裁判长，有法律士绅，有宣法者、判决发现人和审判人，还有早期的祭司，可以这么说，这些老法律人是越来越像专门化的法律人。不但如此，随着法律实务越来越讲求经验花香飘满衣，讲求专门知识，利害关系人的私人顾问和代理人也都粉墨登场——毕竟利害关系人的商品交易额越来越大，他们越来越把打官司当回事了。在此之时，职业教育以及职业教育的不同路径便都呼之欲出，从欧陆法一系来看，最后乃有接受法学教育者之制定法律与奠基于文献与形式逻辑训练的专门化的司法审判。但韦伯也谈到，法的理性化也有各种方式，未必都朝着“法学”的性质转化。以上有理论建构起来的合理性阶段，从时间与空间来看，各地史上皆非依此理性化的顺序展开。在韦伯看来张子筠，决定这种转变之不同方向的有三点原因：（1）政治权力关系的不同，即各种政治力量的权力对比关系；（2）神权与世俗权力的对比关系；（3）对法律的形成具有决定性力量的法律士绅结构的不同，而法律士绅的不同也被政治权力的不同所决定。
欧陆诸大学，例如波伦亚大学和巴黎大学的法学院传授罗马法而带来罗马法复兴，最终促成大陆法系的形成，其法律人也形成体系化、抽象化之思维模式；伦敦的律师公会讲求律师养成的学徒式训练，其法律人形成经验式思维。在大学和律师公会的烤制下，近现代法律人终于正式出炉。韦伯屡屡强调，这是西方特色，并且他更喜欢罗马法。
近／现代法律人一形成，就既表现出某种孤傲特质，也与社会形成一种动态的互动——体现为某种迎合、妥协与协调。法律人的思维异于法律的各种利害关系人，纯粹专门的法学逻辑，总使私人的利害关系的期待落空。专门的法学逻辑，以抽象的法律命题为依据，按照其职业中支配性的学理，将生活事实在法律上建构起来。利害关系人们则以经济上的、实用的、功利性的目的为出发点，或者出于极具情绪性、不稳定性的“感情”，在法律人看来这都属于非理性，从而双方形成某种对立。韦伯说，除非放弃法学家内在的固有的形式品格，否则法学家的法与群众期待将不会全然合致。法律人与社会利害关系人的这种斗争，可以说是形式的法之理想与实质的法之理想之间的斗争。
从操作上看，利害关系人的声音直接或间接从“下面”和“上面”两方面说给法律人听。面对呼吁社会理想的民主制下的各种声音，以及强调福利关怀的官方福利政策的家父般政治权力的调控，法律人一方面冷冷面对，另一方面，却也断然做不到“虽千万人吾往矣”，而会在某种程度上因应社会与利害关系人呼声。这厢的法律人会适应和妥协，反过来说，社会也会接受法律人建言，或者说，法律人、利害关系人和公权力在某种程度上也有利益的一致性。例如从法典编纂而言，法律人追求法典的理性主义与形式主义性格，利害关系人追求可预期的稳定性，公权力追求法律的普遍统一性，三者自有可结合处。长期来看，法律正是被接受法律人建言的利害关系人和越来越职业化的法律人两方面所推动。后文中也会提到，在罗马法继受[6]的开初岁月，法律人在阻却了利害关系人对法律建构的控制权的同时，也还需依靠对利害关系人的服务而得以发展。
说到与利害关系人以及权力的关系以及法律人的社会角色，具体地，对律师而言，其与利害关系人有直接关系，作为受雇于当事人并为其竭力效劳的私人营利人，整体而言，他们适合为作为大多数的非特权阶层代言，吁求形式上的法律平等，从而在市民革命里扮演了突出角色（一起发生作用的当然还包括法学家），他们的理性品格，对于革命中的激情与激进形成一种制衡，正如韦伯在别处所说，近代律师与近代民主进程，密不可分{2}（P．220）。同时，在民主制下，作为精通各种法律可能性的技术人员和士绅阶层，作为当事人的代言人，律师也逐鹿于政坛。对法官而言，出于法律人身份阶层品位感的意识形态的原因，出于身份上的连带感，某些时候甚至出于物质上的考量，有时也形成家产制的反对力量，最根本点在于，对他们来说，依循规则明白无误地确定权利义务关系，能做到此点，夫复何求？从而，这种市民化的、资产阶级式的思考方法，让他们站到抵制世袭与专制权力的恣意与恩宠的对立面。当然，权威主义的权力也会竭力将作为反抗者的法官阶层争取过来。
03
如果说前述是一法律人理性程度演进的一般性描述，那么具体到各法系之情况则各有特点。此处述说从共和时期到帝政时期，罗马法上法律人的嬗变过程。
早期，罗马亦为宗教与世俗事务交织不分，但罗马宗教中有一相对较为理性化的特质，拒绝一般宗教惯有的“迷醉”状态，与此相应，罗马的神官与祭司阶层尽管以其特定身份垄断司法，但已然以其“对宗教问题高度理性的、法学的处理方式”而产生出一种抽象分析方法。其后，罗马法律逐渐从宗教性的法发现中解放出来，此经历了两个步骤。第一步，政令官从平民的审判人名单中，选出市民审判人，对其发出指令（与卡迪司法的人民裁判方式不同的是，罗马法这里“官吏的诉讼指挥婚誓原唱，以及官吏与审判人之间的权力划分，仍然维持”），市民审判人根据指令，做出法律与事实的判断与判决，再由政务官对此种诉讼指令，做出告示。第二步，“罗马的程序迫使实务家不得不对日常的法律概念作出严格且尖锐的区别与界定，”于是法律解释乃得发展，在此情况下，法律技术的实际发展首先即广泛地委之于“可预期法学”，亦即托付于法律顾问家的活动上。“他们不仅为当事人起草契约范型，同时也在政务官的‘顾问会’——罗马的任何官吏于草拟告示和诉讼范型时都典型采用的顾问会议——以专家的身份参赞，并且最后，也为负责审判的市民在处理政务官所交付的问题上和解释政务官的诉讼训令上提供意见。”起初，此种顾问活动掌握在神官手中，后来，平民法律士绅参加进来。“专门的训练和职业性的法律活动也随着需求的增加而逐渐扩展，并且，学徒也获准参加这些法实务家的顾问活动”，“法律思维的形式的严格性”得大发展。韦伯点名表扬盖尤斯非凡洪荒，这位并非法律士绅者，代表了那个时代法律体系性上的成就。
到了帝政时期，司法终成专门化的行当，罗马法乃逐渐发展出技术越来越具合理性与学术精纯性的法律体系。
部分法律顾问，借着奥古斯都的特权授予，亦即其解答对法官具有拘束力，因而在司法上拥有官方的地位……与一切纯然的律师业务经营问题划清界线，法律顾问们就此全然专注于鉴定法律判断是所必须提交的事实，以及由律师和法官或其中任何一方预先整理好的事实：这确是做出严格的法律概念建构的良机。
关于法律概念的发展，最初，实务发达，而理论训练尚在其次，故法律思维虽已抽象化，抽象的法律概念却无进展，但尽管如此，由于在诉讼形式里，事实关系无不以一种法律概念来表现，法律实务家们还是“有机会将各种极为不同的经济形态统摄于一个适当的概念之下”。进入帝政时期，法律概念越来越被赋予强的抽象性格。“对新经济需求的适应，接着老概念的理性诠释和延展而大多得以实现。以此，法逻辑和法建构的工作被提升到法律在纯粹分析性方法的基础上力所能及的最高境界。”
由此，韦伯对罗马法与法学家的肯定实在可谓溢美了。不但如此，韦伯还夸奖以罗马法律解答者和他们的弟子们的创作产品最终取舍选择而成的《学说汇纂》“世上无以伦比”。我读韦伯夫人玛丽安妮的《马克斯·韦伯传》，知18岁那年，韦伯刚刚进人海德堡大学，便迅速与罗马法发生恋爱。他迷上了《学说汇纂》，钻研《国法大全》，还喜欢并且带着爱地批评罗马法权威学者贝克尔“缺乏有力的论点”{3}（P．78）。看得出来，直到晚年撰写《经济与社会》之《法律社会学》，他仍然保持着对这份法学初恋的偏爱。这是一种感性，而这种感性，其实来自韦伯对理性与发展和展现了理性的罗马法学家的强烈认同。尽管罗马法——欧陆法一系就法律职业而言的最终形成要到罗马法复兴及更往后的后来，但罗马法学家却早已在古罗马的时光里，将法律人的理性十足地鼎盛一番。
韦伯说，任何一种法典编撰都无法比拟于罗马法的继受在法学思考变革和实体法编撰变革上的意义。而在罗马法继受的开初与之后的发展中，大学教育是训练法律思维的至关重要的节点。大学教育里边的各种概念，具有十足抽象规范的性格，它们“严格形式性地、理性地经由逻辑性的诠释”而建构起来，系统性强而相互间界定分明，并以其直观的外表“背离生活”，将法律思维大幅度地从法律的利害关系人、当事人的日常需求中解放出来，使后者无法成为法律建构的推动力。但是，经过大学法学院训练有素的专家，却获得社会认同——尽管开初还不是十分认同。认同的原因在于：（1）通过专门训练而取得的能力，令法律专家能将复杂事实加工成法律上明确无误的陈述方式；（2）诉讼程序的合理化对利害关系人有利，更何况律师们本来服务于当事人——无论是市民还是贵族。这样，凭借形式上的优势，罗马法在法律经营的专门化的过程中取胜。进而，从司法和立法中，在大学中受训于罗马法的法律人登堂入室，成为法律官员，从而确立了欧陆司法裁判中的形式性格，也支配了近代早期所有的法典编撰，令其成为罗马法理性主义的产物。
这样，逐步地，罗马法的继受建立起一个法律士绅的新阶层，这就是以修习罗马法文献而获得大学法学学位的法律人们，他们从事法官、公证人和律师的职业，也参与立法或著书立说，并引领法律继续朝逻辑化方向发展。在欧洲，只要是缺乏有组织的法律人阶层的地方，罗马法和法律人就胜出，彻底征服了自西班牙而至苏格兰和俄罗斯的广袤欧洲。韦伯在别的地方指出，罗马法对后世最为显著的影响在于：“不论在何处，政治经营以理性国家为发展方向的革新，都是由受过训练的法律家带动的”{2}（P．219）。
韦伯批评英国的普通法，认为它与欧陆法比起来，其法律的合理化程度要小很多，而且其合理性的学术形态在与欧陆异样的同时，亦不发达。在他看来，直到奥斯汀时代，英国的法学研究也还算不上是“科学”双沟珍宝坊，人们如果以欧陆为参照物，会发现边沁试图让英国法法典化的理想实无可能。有意思的是，他对英国衡平法的态度与普通法不同，他叙述爱德华三世的法律事业以衡平法的努力清除巫术与人民裁判残余的文字，几句话而已，却带一种欣赏之气。
不过，韦伯对英国法的律师培养体制也还欣赏。他认为，由实务家进行的经验型的法律教育，作为一种“工匠式”或“行会式”的做法，与大学的法学教育是两种对立的培养类型，却同等重要。尽管他分析此种制度根本性地阻碍了英国法律的合理化努力。
本来，在早期英国王室法庭，担任律师的是一群神职人员，其后法律素养提高的世俗人员逐渐主导了法庭，并进一步将法庭彻底世俗化，神职人员不再担任律师。这些世俗的律师出身“四大公会”，从包揽律师业到入侵法官职业与需法律知识的官方职位并终于如愿以偿，俨然已经垄断司法组建新的法律士绅阶层。出庭律师们组建了生活工作的共同体，共同生活在律师公会，法官从他们中间“出线”，出线后还要继续共同经营其共同体。逐步地，加入共同体形成完善的自律性规则：见习期4年，其间必须在律师公会就读，授予律师资格，赋予上法庭辩论之权。共同体相当重视行规之信守。此种教育，纯为实务——经验型，如手工业行会中一般。律师工匠化的结果，产生出形式主义的法律处理方式——拘泥于判例和模拟泊头火柴厂，他们无意于体系化的理性思考努力，而只瞄准有用的契约和诉讼模型，只以当事人的个案需求为出发点。于此，虽亦产生“可预期之法学”，但整体性的法的理性化却无从产生。不但如此，律师们还阻击在英国试图进行的体系化、法典化推动，阻击来自欧陆的理性的大学法学教育——事实上从一开始，“四大公会”也就在阻击大学教育在英国的推广。与经验性的判例制度相应，英国的司法过程中法官的卡理斯玛倾向也较为严重。并且移植英国法模式的美国尤甚，这种卡理斯玛性格的司法，强调法官的个人权威，甚至把判决看成法官的个人创造。韦伯引用布莱克斯通的话说，英国的法官真是种活生生的神谕，而判决就其作为不可或缺的要件而使普通法以具体姿态实现出来的角色而言，亦与神谕形式无疑，神谕只不过在内容上欠缺理性理由而已。
韦伯考察英国亨利二世民事陪审制改革的起源阴天乐，指出，最初陪审制里边的十二位宣誓过的邻人，是作为对巫术性的宣誓或决斗程序的替代者而出现，随后制度化。泽北荣治此种陪审制，虽作为神谕的替代而在形式上有进步，但与神谕上有共同点，即其决定缺乏理性根据。起初，在陪审的裁决里，法律问题与事实问题交待不清，惟有法官方能将法律部分从不能识别的状态中抽离出来，最后制度化。陪审团作判断时，只能依赖具体的“法感”，在韦伯看来这当然是典型的非理性。
对他那个时代的陪审制，韦伯进行了批评。（1）陪审团被利害关系人束缚甚多。如阶级意识，陪审团以有产阶级居多时，劳动者不满，劳动者居多时，有产阶级又非难。甚至如性别意识：德国男性陪审员几乎不认定男子犯强奸罪的指控，尤其是在受害女子被他们认为“不正经”的时候。（2）平民作裁判，在法律上往往站不住脚，且提不出理由，也无实质批判的可能，韦伯再次重复，“简直像非理性的神谕”。
在批评陪审制时，韦伯提出，他反对这样一种观点：认为法律只不过是纠纷的和平解决手段而已。他站在维护法律的形式理性的立场，质疑那些试图将法律推向反形式轨道的势力：来自阶级利益和意识形态对实质正义的追求；来自独裁或民主的对法律的支配统治；来自平民的平民化主张，认为审判应当能被他们理解；来自法律人对权势的屈服维罗生态砖。
以上可知，韦伯对英国法与英国法律人尽管认同，但也多有批评。这不是出于他的民族主义。从政治主张来讲，如美国社会学家京特·罗特所言，尽管身为他那一代民族主义情感的有力代言人，但是韦伯对于英国的清教和自由主义传统却有着强烈的共鸣，他发出的声音有时就犹如半个英国人。韦伯对英国法律人包括陪审员的态度，只是在强烈地展现他对法律与法律人的两种根本取向的认同，如我们已经领略和归纳过的：“理性化”和“职业化”，也展现他作为曾经的法律人对于当时反形式甚至反理性主张的忧虑。
04
韦伯对其他法系的讨论，主要集中在《法律社会学》的“法的形式理性化与实质理性化、神权政治的法与世俗的法”这一部分。对其法律人状况，韦伯多概括为卡迪司法和家产制之法，其法律人或为法律先知或祭司，或为世俗的非专业法律官员，其中不乏渊博者，于其自身法学建设有所建树，但总的来说既无现代意义的法律教育，亦缺乏现代意义上的法律人阶层。韦伯既对此论之不多，此处便亦不多讨论。值得指出的是：同韦伯对英国法之非理性的论述令众多治英美法律史者不苟同一样，韦伯对教会法的重要性也论之不详——事实上他是那样关心宗教问题。在我看来，与其他学人相比，这只是视角不同而已。韦伯的视角，就法律人来说，主要还是守定了理性化这条主线，并尤为注重法律的形式理性。在此标准下，不能企及的法律在他这里只能先靠边站。同时，不能因他对别的法系的论之不详，就说他在这里存在“西方中心主义”{5}。关于西方中心主义，基本与韦伯同时代的同样是百科全书式学者但治学路径绝然不同的中国学人章太炎在写给友人的信里对此提出批评。他说，以往中国以为自己是天下中心，这是谬误，但现在西方人又觉得自己是天下中心，不也谬误{6}（P．266）？章太炎是一位极为坚定的民族主义者，但此论也可见他较具一种开阔心胸。我在此愿特别指出，同样是民族主义者的韦伯，也更是一位“地球之子”{7}，具天下主义之胸怀，其对于法律人的讨论，尽管详略有异，却是从问题而非地域的优越感和中心感出发，事实上他对西方也同样并非全部认同。不过，韦伯在此的失误也许在过于武断和简练的某些论断。例如他对中国法律人的讨论。
同其他法系比较起来，韦伯在《法律社会学》中对中国的讨论文字可谓惜墨如金。其对于中国法学教育与法律人的论述仅是：“那儿也没有解答法律问题的专家阶层存在，并且，相应于政治团体的家产制性格，亦即对形式法律的发展毫无兴趣，所以似乎根本没有任何特殊的法律教育可言。”
对这段话，中国学人自有反击，较为详尽的反击例如黄宗智的《民事审判与民间调解——清代的表达与实践》{5}和林端《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》，[7]后者尤为系统。二者的共同点是从清代法律史出发来讨论，并引入司法档案进行考察。其实，清代法律史固能来得细致扎实，其他断代史的材料却也同样不乏反击之例，就培养职业法律人的法律教育而言，历史学家著作例如李弘祺在《宋代官学教育与科举》{8}中引《宋会要》对宋代法律教育的进行的讨论和柳诒徵在《中国文化史》{9}中以《唐六典》为例对唐代法律教育的称赞，都可视为与韦伯此一论断的对话。不过，显然反击韦伯的某一论断，尤其是寻找事实来反击，以证明对方“不堪一击”，这件事情意义甚小。真正有意义的事情哥普拉，是在于寻找中国法律史、中国史上法律从业者的根本性格。于此，韦伯的讨论并非结论，而是刺激人和引人寻味的开始。
结尾了，我想先扯远一下，先谈一篇19世纪中期一位德国法律人写的小说，再回到法律人与韦伯的讨论。
文学史家勃兰兑斯在《十九世纪文学主流》里讲德国作家伊麦尔曼的一部小说《欧伯豪夫》说：这部有着普通人的情节的作品却是发生在他以法官的身份生活和工作过的威斯特伐伦均码是多大。威斯特伐伦很少为人所知，当时还是一个没有工业的地方，它保持着宗法制度和健康的风俗习惯{10}（P．229）。
在那一地区，从远古和半被遗忘的时代流传下来的习俗仍然十分活跃”，有诸多“秘密法庭。秘密宣判，查理大帝的宝剑，对古老习俗的迷恋。关于秘密法庭：
夜间，他们秘密地在一个僻静的地方或偏远的小山丘上集会，通过判决来解决他们的争端。做出的判决受到尊重，并保证能切实执行。但他们对判决除了给以一种开除的判决外，并不进行另外的惩罚；可这种判决却是十分严厉的，他与国家的某种直接判决一样{10}（P．231）。关于查理大帝的宝剑：
这个老村董保存有一把宝剑，这是他的权力和尊严的象征。根据传说，这就是查理大帝的那把宝剑{10}（P．231）。
后来，有人偷走了宝剑，于是“秘密法庭和宝剑所具有的神秘性都荡然无存了”，老村董在国家法庭接受了审讯霸唐逍遥录。
吴宓先生曾云，小说比历史更真{11}（P．209）。伊麦尔曼是1819年被任命为威斯特伐伦的明斯特城的法律官员，小说描写其熟悉的题材和地区，其信度可见，可以诗证史。他比韦伯只早几十年蔡其瑞，大约就是萨维尼著书立说的那个年代，其所描述的明斯特，与韦伯生活过的夏滕堡和调查了解过的易北河地区，相距亦不可谓远。从而可说，他所叙述的这些德国十九世纪乡土社会的法律现实，也是韦伯理论的一个现实背景或者“本土资源”。
正如林端先生归纳的，韦伯的法律社会学有两大面向，一方面阐述法律的理性化过程，另一方面则阐释法律为一个社会行动的过程{12}（P．48—53），强调理解、经验，将习惯和习惯法纳入法律社会学的考察范围，体现为一种法律多元主义。在《法律社会学》这里，韦伯更多展现的是其第一个面向。如何理解韦伯的这两大面向及其产生原因呢霍启文？我想，从法律史和因应资本主义经济生活的角度，韦伯做出前一种论述，旨在强调一种“除魅”与理陛计算的历程与重要性，而他作出后一种论述，不无我在这里不厌其烦引用伊麦尔曼小说所描绘的现实原因。也可以这么说：韦伯的第一个面向，在洞察历史与学术思考的同时，还在于表明一种立场，而其第二个面向，则在于理解一种现实。
论者有指出，韦伯的理论里，有相互抵牾处{13}。即就这两个面向来说，似确亦如此，给人们理解他的思想制造了难度。我想，这种矛盾，在某种程度上可视为学术人思考甚至理想——与现实生活之间的矛盾。但这里有矛盾，也有统合的地方。就对于法律人的思考而言，韦伯坚决地奉行其形式理性与职业训练的立场，断无疑义。可以说，正如法学院的毕业生伊麦尔曼前往明斯特地区就职一样，韦伯一方面尊重第二个面向，另一方面决不放弃对于第一个面向的信念，尤其是对于法律人专业素养的重视。对法律人职业特质，韦伯的阐述里kod10，没有向“本土资源”妥协。甚至可以说，法律人专门和理性化的思考以及对于非理性的拒斥，具有对第二个面向的某种专业上的引领意义。
事实上，即便是先于韦伯的萨维尼，在相当强调民族精神的同时，也还是承认“法律的双重生命”，[8]就是说，法律一方面是整个民族生活的一部分，另一方面则属于法律人对于民族信念的专家建构，是作为一种特殊科学而存在的专家生活。相较于萨维尼，韦伯显然更加强调，法律人不但在归纳民族生活，也在思考和专门训练的过程中形成一种甚至乖违于大众的东西，但即便如此，这种专家生活只能坚持。这是一种骄傲，也是一种吁求和捍卫理性与责任的坚定和勇敢。
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